在近期与业内人士的研讨中，有人提出了这样的问题：如果高鹗和曹雪芹都生活在今天，那么，高鹗在曹雪芹创作出《红楼梦》80回后又以曹雪芹的名义续写并出版了后40回，假如曹雪芹仍在世，可否起诉高鹗版权侵权？笔者一开始把这个问题当成玩笑之谈，但是稍微一思考，却觉得问题并不简单。这个虚拟的例子至少涉及到三个问题，以下具体分析。
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《红楼梦》、版权与续写
作者：袁博 同济大学
问题一：高鹗的“续写”是否侵犯了曹雪芹的改编权？
回答：在琼瑶诉于正案中，法院指出，文学作品中，足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体同样可以成为受著作权法保护的表达。因此，同一主题的创作虽然是自由的，但不代表可以任意使用他人建立在“具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系”的有机结合基础上的表达。在琼瑶案中，正如一审判决所指出的那样，文学作品中的人物设置及人物关系，如果仅仅是“父子关系”、“兄弟关系”、“情侣关系”等，应属于思想范畴；如果就上述人物关系结合故事情节加以具体化：“父亲是王爷而儿子是贝勒但两人并非真父子”，“哥哥是偷换来的贝勒而弟弟是侧福晋的儿子”，“情侣双方是因偷换孩子导致身份颠倒的两个特定人物”，则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计则更倾向于表达。
现在回到高鹗这一虚拟案例。就曹雪芹的前八十回《红楼梦》而言，高鹗实际上沿用了大量曹雪芹原著的“具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系”的独创内容。例如，在高鹗的续集中，原著中的各种人物设置、情节结构仍然有所沿用，例如，“贾宝玉是贾政的儿子但其实他不是而是一块石头同时还是神瑛侍者他和表妹林黛玉有一段修来之恋但又不能圆满”，“林黛玉是贾宝玉的表妹但其实她不是而是一株仙草为了报答灌溉之恩而与宝玉相遇相爱但不能容于凡尘而遭到各种阻碍未能达成心愿”。由此可见，从人物关系和情节沿袭来看，高鹗的续作中仍有部分内容涉嫌侵犯曹雪芹的在先作品。
问题二：高鹗的“续写”是否构成“合理使用”？
回答：续写作品，是指对现有作品在时间上和空间上进行延伸和拓展，借用现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而成的与原作品一脉相承的新作品。
由于我国著作权法对“合理使用”是采取有限列举的形式，即仅仅列举了12种具体情形，没有一般性的判定原则，也没有兜底条款，这使得很多国际通行的“合理使用”方式不在其中。“续写”即使能满足“三步法”的检验，也缺乏我国法律条文的具体支持。由于著作权法第二十二条封闭式的立法中并未将“续写”规定为“合理使用”，使得从严格意义上来说这种使用他人作品的行为仍然存在侵权风险，有侵犯他人的保护作品完整权和改编权之虞。
而且，即使在欧美国家，“续写”也并不总是能得到法院的支持。例如,在2009 年 6 月，美国联邦地区法院在审理《麦田里的守望者》版权侵权案中，裁决禁止瑞典作家克尔汀的新作《六十年后——走过麦田》（《麦田里的守望者》续作）在美国境内出版。
问题三：高鹗在续作中署名“曹雪芹”，侵犯了曹雪芹什么权？
回答：这个在实践中发生过类似的案件，即吴冠中诉上海朵云轩等著作权侵权纠纷一案。该案中，两被告不听原告劝阻，执意联合拍卖假冒吴冠中署名的美术作品《毛泽东肖像》，遂被原告吴冠中诉诸法院。一二审法院均判决认定被告侵犯了原告的著作权。该案中，根据我国著作权法规定，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为是侵犯著作权行为。但是，制作、出售假冒他人署名的美术作品的行为有两种可能：一种是作者确有创作某件美术作品，他人对该作品进行仿制、并在假冒签名后出售；另一种就是制作、出售的假冒某作者署名的美术作品事实上不存在对应的真品。对于第一种情况，属于侵犯著作权的行为无疑；对于第二种情况，则属于该案中的情况，是否侵犯著作权，存在很大的争议。
一些学者认为，根据著作权第二条的规定，著作权基于作品而产生。因此，只有在自己创作完成的作品上，作者本人才能主张诸如署名权等一系列的著作人身权以及财产权。所以，本案谈不上侵犯吴冠中的署名权或著作权，行为人侵犯的只是吴冠中的姓名权。[1]
事实上，通过著作权来保护权利人在并不存在的作品上受到的损害，在逻辑上很难令人心服。那么，权利人到底是何种权利受到侵害了呢？是基于姓名的商品化权受到了损害。对于“吴冠中”这个署名而言，代表的是具有极高市场价值的画作，吴冠中的姓名符号已经具有了信誉并能带来商业利益，因此，通过形象权来救济“制作、出售假冒他人署名的且他人未创作的作品”给权利人带来的损失，更符合情理。由于我国并无商品化权，因此，目前，只能诉诸姓名权来保护相关权益。
因此，基于同样的分析，在本文所讨论的虚拟例子中，认定高鹗在续作中署名“曹雪芹”侵犯了曹雪芹的姓名权，更符合法理。（本文仅代表作者个人观点）
[1]郑友德、刘平：《试论假冒与不正当竞争》，载《知识产权》1998年第1期。
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